CONCURSO PÚBLICO  

DIREITO À NOMEAÇÃO OU MERA EXPECTATIVA?

O objetivo desse artigo é orientar o candidato, o qual após longo período de dedicação, obtém nota de aprovação em concurso Público, mas, no entanto, acaba não sendo convocado durante o seu prazo de validade, nas mais variadas situações.

Primeiramente, cabe esclarecer que o concurso público é procedimento administrativo constituído de um ou mais atos previstos em lei e no edital regente, por meio do qual a Administração Pública seleciona os melhores candidatos para o preenchimento de cargos e empregos públicos, utilizando-se, assim de critérios que priorizam o caráter igualitário, meritório, impessoal e competitivo do certame, evitando-se, por consequência, perseguições ou favorecimento pessoal e a odiosa e repudiada figura do nepotismo. Realizada a seleção pública e conhecido o seu resultado, a autoridade pública competente (normalmente o chefe de cada Poder) irá prover (preencher) originalmente o cargo ou emprego público, nomeando o candidato aprovado.

Assim, para o enfoque que se propõe, distinguimos 2 (duas) situações de aprovação, que geram efeitos distintos dependendo do edital do certame:

1) APROVAÇÃO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTOS NO EDITAL

O Judiciário tem entendimento atual uníssono de que, salvo situações extraordinárias, o candidato aprovado dentro do número de vagas, tem direito líquido e certo à nomeação, a qual deverá ocorrer até o término da validade do concurso.

Isso porque o dever de boa-fé da administração pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas no concurso público.

Portanto, a discricionariedade da administração Pública limita-se ao momento dessa convocação, seguindo critérios de conveniência e oportunidade, sem, entretanto, poder dispor da nomeação propriamente dita.

A dispensa da nomeação de um candidato aprovado dentro do número de vagas é situação, repita-se, excepcionalíssima e deve ser devidamente comprovada. Deve ainda atender, às seguintes características: Superveniência - eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação de edital do certame público; Imprevisibilidade - a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias à época da publicação do edital; Gravidade – os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; Crises econômicas de grandes proporções; Guerras; Fenômenos naturais que causem calamidade pública ou comoção interna; Necessidade – a administração somente pode adotar tal medida quando não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível.

2) APROVAÇÃO EM CONCURSO EXCLUSIVO PARA CADASTRO DE RESERVA OU APROVAÇÃO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL

Via de regra, não gera direito à nomeação, mas sim uma mera expectativa de direito, que pode ser confirmar ou não (ou seja, não exigível). Logo, segundo entendimento consolidado do Judiciário, a administração Pública não está obrigada a nomear o aprovado em certame exclusivamente para cadastro de reserva ou aprovado fora das vagas previstas no edital, ainda que este tenha se classificado nas primeiras posições.

Há, entretanto, exceções que trazem o direito a nomeação. Por exemplo, destaca-se julgado do STF (RE 598.099-MS), o qual beneficiou a 1ª colocada em um concurso para cadastro de reserva. Entendeu-se não ser crível a abertura de concurso Público se ao menos não se pretendia preencher uma única vaga durante toda a sua duração. Neste caso o concurso não foi prorrogado e outro foi realizado para preenchimento dos mesmos cargos.

Outros exemplos nos quais surge o direito à nomeação em cadastro de reserva ou aprovação fora das vagas previstas, são: a) A inversão da ordem classificatória; b) Quando a própria Administração Pública reconhece a necessidade e a possibilidade de contratar servidor público, quando se utiliza de vínculos precários (contratos temporários, convênios ou acordos de cooperação com outros entes estatais, entre outros).

COMO PROCEDER, SE CONSTATADA TAIS HIPÓTESES, OU OUTRAS DE EFEITO ANÁLOGO?

Não há como antever, de maneira taxativa, todas as hipóteses em que o candidato teve suprimido seu direito líquido e certo. Portanto, o ideal é submeter a análise de operadores do Direito experientes, para que analisem cada caso individualmente, com todas as suas especificidades.

Existem instrumentos Jurídicos adequados a cada situação. Por isso deve-se tomar especial cuidado a eleição do instrumento Judicial adequado.


PRINCIPAIS DÚVIDAS DO CONCURSANDO SOBRE O DIREITO À VAGA

1) Qual a implicação prática em um edital que enumere as vagas ou refira-se a cadastro de reserva?
Resposta: Pelo entendimento atual do Judiciário, o aprovado dentro do quadro de vagas de um concurso Público, tem direito subjetivo à nomeação dentro do seu prazo de validade. Cabe, entretanto, à administração Pública determinar o momento desse provimento (desde que dentro do prazo de validade). Dito isto, o problema do cadastro de reserva é que, em princípio, não há esse direito subjetivo à nomeação, mesmo para o 1º colocado (embora já haja precedente nesse sentido), Cria-se, em alguns casos, uma rotina espúria de arrecadação, mediante sucessivos concursos para os mesmos cargos, sem que seus aprovados sejam chamados. Tal conduta deve ser analisada em cada caso, para ver a viabilidade de uma demanda Judicial

2) É possível obter o direito à nomeação para o aprovado em cadastro de reserva?
Resposta: Sim, desde que fique comprovada a preterição do aprovado, para um contratado para o exercício das mesmas funções (ainda que com nomenclatura de cargo diferente). E ainda, conforme já dito, o 1º colocado no concurso tem boas chances de ser nomeado, caso se esgote o prazo de validade do concurso sem o seu chamamento. As chances aumentam se um novo concurso é aberto, sem que o anterior seja prorrogado.

3) Em que momento uma Ação Judicial deve ser proposta, durante a vigência do concurso ou após ela?
Resposta: Esse é um ponto onde a Jurisprudência (lê-se, entendimento dos tribunais) cinge-se. Há corrente que entenda que a demanda deve ser proposta durante o prazo de validade do concurso, sob pena de preclusão. Entretanto, a nosso ver o momento tecnicamente correto seria após à validade. Isso porque, como já é incontroverso, a administração Pública tem até o último dia do prazo de validade do concurso para chamar os aprovados no quadro de vagas, por critério de oportunidade e conveniência. Logo, a conduta antijurídica só poderia ser constatada no dia seguinte ao término da validade, momento em que iniciaria a contagem de prazo (120 dias para MS ou 5 anos para Ação Ordinária). Em todo caso, para resguardar o direito do concursando, a estratégia mais segura é interpor medida Judicial pouco antes do vencimento, assim estaria assegurado para ambos os entendimentos.

4) Em caso de preterimento do aprovado, pelo terceirizado ou contratado direto, quando iniciaria o prazo para interposição de medida Judicial.
Resposta: Em princípio, da data em que a prática antijurídica pela administração Pública fosse realizada. Mas esse ponto, pelas suas diversas variáveis, pode ter diferentes respostas. O correto é analisar cada situação individualmente.

Então é isso, fiquem a vontade postar neste singelo artigo e tirar suas dúvidas a respeito do tema. Para isso, basta clicar no link "comentários" e fazer sua pergunta.

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